浅议法定解除情形之“不能胜任”的制度架构

潘文军 最高人民检察院民事行政咨询专家

《中华人民共和国劳动法》第二十六条第（二）项以及《中国人民共和国劳动合同法》第四十条第（二）项虽然均作了“劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任的，用人单位可以解除劳动合同”的规定，但缺少对“不能胜任”的具体统一认定标准的内容。正因该条款规定比较笼统和原则，“不能胜任”字面含义的理解和适用差别较大，裁判尺度难以统一。笔者在代理大量劳争案件中发现由于用人单位对此条款的片面理解，机械套用“不能胜任”条款作为法定解除情形，结果适得其反，仲裁诉讼风险增加，司法裁判结果同样出现“同案不同判”。类比如可以定额考核的销售人员以及无法核定定额的文秘、管理人员两类群体，如何准确理解“不能胜任”制度架构设计、是区别适用还是统一适用“不能胜任”条款，争议较大。基于此，笔者尝试通过对“不能胜任”的定义、现行多种观点标准分析，总结用人单位败诉成因，继而提出不能胜任的制度架构建议，最后将末位淘汰、严重违章与不能胜任进行对比，进一步得出自己的浅见。

关键词：不能胜任 制度架构 法定解除 末位淘汰 严重违章

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潘文军律师根据用人单位在用工管理中出现的以劳动者不胜任为由引发大量劳动争议案件为切入点，对用人单位的败诉成因进行深入研究分析，此论文发表于2021年4月份劳动和社会保障出版社出版的《劳动和社会保障法论丛》。