劳务派遣用工形式是单一的劳动关系的有效补充，解决了用工单位用工短缺的问题，弥补了用工单位部分临时性、辅助性、可替代性工作岗位人员的不足。但是在实际用工过程中出现了用工单位远超法定比例使用劳务派遣人员、随意退回劳动者、同工不同酬、社保异地缴纳等等严重损害劳动者权益的诸多问题。2014年为规范劳务派遣，维护劳动者的合法权益，人力资源和社会保障部专门出台了《劳务派遣暂行规定》加以规制。但实际用工过程中仍然存在劳务派遣单位和用工单位相互推诿或互相配合损害劳动者权益的现象，甚至劳务派遣用工和单一劳动用工形式出现倒挂现象，在出现劳务派遣单位或用工单位之一退回或待岗并不解除劳动合同时，作为弱势的劳动者更是无所适从。经过法院系统裁判文书检索，发现笔者代理的历时一年半的劳动争议案件属于三方履行劳动合同的第一案，正是我国劳务派遣暂行规定出台后不久第一案。为了说明笔者对三方履行劳动合同的一点陋见，仅以此案作为切入点以进一步表达自己的观点。

【案例回放】：王某于2004年入职某劳务派遣公司（以下简称派遣公司）并被派遣至一家外资企业（以下简称用工单位）工作。2015年7月1日实际用工单位以订立合同时依据的公司部分销售市场业务出现亏损以及王某所在部门撤销这一客观情况发生重大变化为由作出将王某退回派遣公司，派遣公司没有作任何核实，直接向王某发出了进入待聘岗位通知。王某不服，向朝阳区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）提起11项仲裁请求，前三项仲裁请求为：请求撤销派遣公司作出的待聘岗位通知、请求撤销用工单位作出的退回决定、请求裁决三方继续履行劳动合同。

劳动仲裁：裁决结果支持了王某的三方履行劳动合同的仲裁请求（详见京朝劳人仲字【2015】第12853号裁决书）。

一审法院：裁决下达后，劳务派遣公司、用工单位以及王某均不服向朝阳法院提起诉讼。一审判决认为用工单位以内部架构调整并不属于劳动法律规定的因客观情况发生重大变化而导致劳动合同无法履行的情形，仲裁委作出的三方继续履行并无不当，维持三方履行的裁决结果（详见【2016】京0105民初354号民事判决书）。

二审法院：一审判决下达了，劳务派遣单位、用工单位仍然不服，向北京市第三中级人民法院提起上诉。二审法院经过审理认为：一是用工单位提交的证据属于单方证据无法证实劳动者的岗位已经不存在；二是业务线亏损而进行内部调整不属于劳动法律规定的因客观情况发生重大变化而导致劳动合同无法履行的情形，用工单位退回的行为也不符合《劳务派遣暂行规定》。三是即使劳动者的岗位不存在用人单位也应积极为劳动者寻找其他合适的岗位并就此与劳动者协商。二审法院驳回派遣单位和用工单位的上诉，维护了一审判决（详见【2016】京03民终10790号民事判决书）。

针对此案例，存在两种观点：

第一种观点认为：劳动者不能主张三方继续履行劳动合同。首先是劳动合同也合同的一种的形式，同样具有相对性，即只能是劳务派遣单位和劳动者，用工单位不属于劳动合同中的主体。其次被派遣劳动者被用工单位违法退回后的责任在暂行规定以及劳动合同法中并没有对用工单位违法退回的后果予以明确规定。当劳动者的合法权益受到侵害时，劳务派遣单位基于双方的劳动关系应当向劳动者承担用人单位责任，但用工单位与劳动者之间建立的又非劳动关系，其是否需要承担责任以及如何承担责任，法律对此规定主要集中在《劳动合同法》第九十二条第二款：用工单位对被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。但该条并未对用工单位在何种条件、何种情形下承担连带赔偿责任做出具体规定。本案系用工单位作出的退回决定，无论用工单位作出的退工决定依据订立合同是的情况产生重大变化的理由是否成立，均只能由劳务派遣单位对劳动关系进行处理，理由主要是现行法律并没有规定用工单位作出的违法退工劳动者可以适用《劳动合同法》第48条而要求继续履行，劳动者只能依据《劳动合同法修正案》中增加的第九十二条第二款中主张相应的赔偿责任，所以在劳务派遣单位与劳动者劳动关系没有解除的情况下，劳动者不能依据《劳动合同法》第48条主张要求三方继续履行。

第二种观点认为：劳动者可以依据劳动合同法第48条要求三方继续履行劳动合同。首先是因为劳务派遣合同属于一种特殊类型的具有人身依附性的合同，劳动者接受的是劳务派遣单位和用工单位的双重管理，劳务派遣合同的履行离不开三方的共同履行，任一方的不履行均可能导致合同的无法履行。其次，《劳动合同法》第四十条第三项规定了“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的”，《劳务派遣暂行规定》第十二条规定了用工单位有劳动合同法第十二条第三项规定情形的可以将被派遣劳动者退回劳务派遣单位。第三，《劳动合同法》第五十八条规定劳务派遣单位是本法所称用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务。劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同，除应当载明本法第十七条规定的事项外，还应当载明被派遣劳动者的用工单位以及派遣期限、工作岗位等情况。结合以上法条，立法者的意图是在订立劳动合同时客观情况发生重大变化时可以退工。而在用工单位事实上并没有出现订立劳动合同时客观情况发生重大变化的法定事由的情形而作出违法退工的决定时，应当适用劳动合同法第48条之规定，理由主要是用工单位在继续履行仍有可能性，“客观情况发生的变化”不足以影响劳动合同继续履行，就应当优先继续履行，用工单位和劳务派遣单位应为同一共同体，任一方的不当行为视为共同行为，违法退回视作违法解除用工即劳动合同的行为。但我国劳动合同法的立法目的也是进一步稳定劳动用工关系，以杜绝用工单位借劳务派遣法律规制不完善而随意损害劳动者的合法权益的现象，符合立法目的，因此，劳动者可以主张要求三方继续履行劳动合同。

笔者同意第二种观点，主要基于以下分析。

一是理清劳务派遣单位、用工单位和被派遣劳动者三者之间的关系。传统的用工模式只涉及到用人单位和劳动者两方主体，用人单位既是劳动者的直接用人主体，也是劳动者劳动的使用者。而与传统的用工模式不同的是，劳务派遣作为一种新型的用工形式，它同时涵盖了三方主体，即用人单位（劳务派遣单位)、用工单位、劳动者（被派遣劳动者)。用人单位与劳动者签订劳动合同后，根据与用工单位签订的劳务派遣协议的规定，将劳动者派往用工单位工作，劳动者劳动时受用工单位监督、管理和指挥。劳务派遣是基于两份协议的内容，即用人单位与用工单位签订的劳务派遣协议和用人单位与劳动者签订的劳动合同，而建立的三方关系，实现了用人和管人相分离、使用和雇佣相分离的特殊用工形式，实际履行劳务派遣劳动合同离不开三方的共同履行。

二是劳动者同时受到用工单位和派遣单位实际控制。目前学界对劳务派遣法律关系属性的讨论主要形成了“双重劳动关系说”和“共同雇主说”等多种观点。用工单位对派遣工在经济和人身上的“实际控制”，劳动者对用工单位具有人身依附性，需要遵守用工单位的劳动纪律和规章制度，要服从用工单位的具体劳动指令。用工单位要为劳动者提供相应的劳动条件和保护，直接发放工资或加班费等劳动报酬，这是体现了用工单位对派遣工的实际控制。现实中派遣单位对劳动者也具有一定程度上的控制，如派遣单位控制劳动者的社会保险缴纳、基本工资发放、办理退工转档手续、申报失业金等。不论用工单位与派遣单位之间如何分配其对劳动者的权利义务，也不论《劳动合同法》如何区分派遣单位与用工单位的不同，劳动者同时受到用工单位与派遣单位的控制和影响，这一点是毋庸置疑的。

三是用工单位和派遣单位通过劳务派遣协议形成“共同雇主”。用工单位与派遣单位往往通过劳务派遣协议将其对派遣工的权利义务作出划分。《劳动合同法》第五十九条规定，劳务派遣协议应当约定派遣岗位和人员数量、派遣期限、劳动报酬和社会保险费的数额与支付方式以及违反协议的责任。劳务派遣协议受到劳动法律的规制较强，其受到国家意志影响的程度一定程度上超过了普通民商事合同。用工单位与派遣单位正是通过劳务派遣协议在雇主责任或劳动关系核心要素与外围要素之间作出划分。用工单位与派遣单位分别扮演了实质雇主和形式雇主的角色。

四是用工单位和派遣单位两方应作为同一体看待，任何一方的行为应视为共同的行为。《劳务派遣暂行规定》第二十四条、《劳动合同法》第五十八条、《劳动合同法》第九十二条第二款中关于违法退回对劳动者承担连带赔偿责任的规定，正反映了用工单位和派遣单位的行为密不可分，劳务派遣劳动合同中必须记载劳动者、派遣单位、用人单位三方内容。所以，将两者原则上认定为共同雇主符合法理和客观现实。当法律出现空白时，不宜僵化地固守“用人单位”的界限。基此，在考量劳务派遣退工制度的时候，应当将用工单位与派遣单位作为一个整体看待，用人单位单方解除劳动合同的原理同样适用于用工单位退工制度。

五是用工单位依据劳动合同法第四十条第三项作出的退工行为，视为劳务派遣（用人单位）的作出的解除劳动合同的行为。在众多劳争纠纷中，无论是用人单位、用工单位还是劳务派遣单位往往滥用劳动合同法第四十条第三项“订立合同时客观情况发生重大变化”而进行违法退工或经济性裁员，借经济性裁员之名行违法解除之实。在发生此类纠纷，劳动者均可以依据劳动合同法第48条，主张要求三方继续履行劳动合同。对何谓客观情况发生重大变化,《劳动法》和《劳动合同法》均未作具体规定。一般而言,客观情况变化程度必须非常重大,导致劳动合同无法履行。劳动部规范性文件认为“客观情况”包括发生不可抗力或企业迁移、被兼并、企业资产转移等，但不够明确和细化，实践中较难掌握。

以上仅是在笔者在实务中遇到相关问题后遭遇法律相关规定的缺失所引起的思考和个人拙见，期待法律对劳务派遣这一特殊用工形式中三方继续履行、何为客观情况产生重大变化致使劳动合同无法继续履行出台相关法律文件，进一步规制劳务派遣法律制度，完善和规范劳动派遣单位和用工单位的行为，解决实际用工行为中出现的单方违法退工、重复使用待岗等形式或手段来损害劳动者权益的不良现象，最大限度填补法律上的空白，引导劳务派遣健康有序发展，同时实现司法裁判尺度的统一。

备注：以上文章，系作者潘文军律师根据亲自代理的成功案例为题材撰写发表于《劳动法丛论》（劳动和社会保障出版社），享有著作权，任何人未经作者同意，不得复制、摘抄、转发、转载，用于网络传播或商业目的。